Mein Leitsatz: Wurde eine Kaufsache ihrem bestimmungsgemäßen Zweck entsprechend eingebaut und stellt sich danach ihre Mangelhaftigkeit heraus, so hat der Verkäufer die Aufwendungen für ihren Ausbau gem. § 439 II BGB zu tragen. Für den Einbau der nachgelieferten Kaufsache hat er aber grundsätzlich nicht aufzukommen.
Zur Bedeutung in Klausuren: Von besonderer Bedeutung für Klausuren aus dem Kaufrecht.
Zum Problem: Der Kläger kaufte bei dem Beklagten Bodenfliesen und ließ sie bei sich im Haus verlegen. Nach der Verlegung zeigte sich ihre Mangelhaftigkeit. Der Mangel konnte nur durch einen Austausch der Fliesen beseitigt werden. Auf eine Mängelrüge des Klägers verweigerte der Beklagte jede Form der Nacherfüllung. Neben der Lieferung neuer Bodenfliesen begehrt der Kläger von dem Beklagten die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen und für den Einbau der neuen Fliesen.
Mit einem solchen Begehren haben sich bereits das OLG Karlsruhe (MDR 2005, 135) und das OLG Frankfurt (NJW RR 2006, 677) auseinandergesetzt. Sie kamen zu konträren Ergebnissen und lösten eine Diskussion in der Literatur aus (Schneider/Katerndahl, in: NJW 2007, 2215, Thürmann, in: NJW 2006, 3457).
Die Lösung des OLG Frankfurt: Das OLG Frankfurt hat das Problem dogmatisch aufbereitet und weitgehend überzeugend gelöst. Es kommt zu dem Ergebnis, dass die Aufwendungen für den Ausbau der mangelhaften Fliesen, nicht aber für den Einbau der nachgelieferten Fliesen gem. § 439 II BGB von dem Verkäufer zu tragen sind.
Wortlaut: Allein nach dem Wortlaut sollen weder Aus- noch Einbaukosten unter § 439 II BGB fallen. Die „Lieferung einer mangelfreien Sache“ gem. § 439 I Fall 2 BGB verlange lediglich, dass diese an einen bestimmten Ort gebracht werde. Unter dem „Einbau“ verstehe man dagegen das Einfügen einer Sache in ihre nähere Umgebung und unter dem „Ausbau“ das Herauslösen einer Sache aus ihrer näheren Umgebung. Systematik: Betrachtet man den Nacherfüllungsanspruch als bloß modifizierten Erfüllungsanspruch, erschiene es zunächst fernliegend, Aus- und Einbaukosten als Nacherfüllungskosten einzustufen. Die Erfüllung gem. § 433 I 1 BGB bestehe nämlich lediglich in der Übergabe und der Übereignung der Kaufsache. Eines Aus- oder Einbaus bedürfe es im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht. Dass Ausbaukosten aber auch Nacherfüllungskosten darstellen, ergebe ein Blick auf § 433 I 2 BGB. Danach ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer Eigentum und Besitz an einer mangelfreien Kaufsache zu verschaffen – und nur an dieser. Insbesondere schuldet der Verkäufer nicht zwei Sachen, so dass der Käufer die mangelhafte Sache neben der mangelfreien auch nicht behalten müsse. Gegen dieses Ergebnis spreche auch nicht, dass gem. § 439 IV i. V. m. § 346 I BGB für den Verkäufer nur ein Rücknahmerecht an der mangelhaften Sache aber keine Rücknahmepflicht geregelt ist. Hiermit habe der Gesetzgeber lediglich klar stellen wollen, auf Grund welcher Rechtsgrundlage der Verkäufer eine zu viel gelieferte mangelhafte Ware zurückverlangen kann. Um eine Einschränkung der Käuferrechte sei es dem Gesetzgeber dabei nicht gegangen. Diesem Ergebnis stünde auch nicht die Trennung zwischen den verschuldensunabhängigen Nacherfüllungsansprüchen und den verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüchen entgegen. Insbesondere behielten die Schadensersatzvorschriften für Mangelfolgeschäden ihre eigenständige Bedeutung. Entstehungsgeschichte: § 439 BGB hat der Umsetzung von Art. 3 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gedient. Dort finden sich Formulierungen, nach denen der Verkäufer im Rahmen der Nachlieferung jedenfalls auch den Ausbau der ihrem bestimmungsgemäßen Zweck entsprechend eingebauten Kaufsache schulde (1. „Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes“, der dadurch gekennzeichnet sei, dass die Sache bereits inzwischen bestimmungsgemäß verarbeitet worden sei, 2. „Ersatzlieferung“, für die ein bloßes „Hinzusetzen“ der nachgelieferten Sache nicht ausreiche und 3. „die Ersatzlieferung muss [...] ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind“).
Es stelle allerdings eine richtlinienkonforme Auslegung contra legem dar, auch die Einbaukosten im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung als Nacherfüllungskosten gem. § 439 II BGB anzuerkennen, denn nach dem Ergebnis der systematischen Auslegung schulde der Verkäufer weder gem. § 433 I BGB noch gem. § 437 Nr. 1, 439 BGB den Einbau der Kaufsache.
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Einbaukosten sind grundsätzlich nur über §§ 280 I, III,281 BGB zu erstatten. Das setzt Verschulden voraus. Im Übrigen solte beachtet werden: Soweit es um die Aufwendungen für den Einbau der nachgelieferten Ware geht, sollte darauf geachtet werden, ob die mangelhafte Sache tatsächlich wie im vorliegenden Fall vom Käufer eingebaut wurde. Es ist auch denkbar, dass sich der Verkäufer gem. § 434 II 1 BGB zu einer Montage und insoweit zu einem Einbau der Kaufsache verpflichtet hat. Baut der Verkäufer die Kaufsache ein und stellt sich anschließend die Mangelhaftigkeit heraus, ist nicht ersichtlich, warum er im Rahmen der Nachlieferung nicht auch die Aufwendungen für den Einbau der nachgelieferten Ware tragen soll.
Achtung: Durch Beschluss vom 16.06.2011 - C-65/09 - hat der EuGH klargestellt, dass Art. 3 II und III der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 dahin auszulegen ist, dass der Verkäufer nicht nur Ersatz für das fehlerhafte Verbrauchsgut zu liefern hat, sondern auch für den Ausbau des fehlerhaften Verbrauchsguts und den Neueinbau des fehlerfreien Verbrauchsguts sorgen muss oder die Kosten zu tragen hat.
Mein Leitsatz: Während mit der Vollstreckungsgegenklage gem. § 767 Abs. 1 ZPO nur materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch als solchen geltend gemacht werden können, kann mit einer davon unabhängigen prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden, dass der Titel selbst unwirksam ist.
Zur Bedeutung in Klausuren: Sowohl für Anwaltsklausuren als auch für Urteilsklausuren von höchstem Interesse.
Zum Problem: Der BGH hatte im Kern die Frage zu entscheiden, ob die fehlende Vollstreckungsfähigkeit eines Titels mit einer isolierten prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 I ZPO geltend gemacht werden kann.
Die Parteien hatten ursprünglich einen Rechstreit vor dem LG geführt, in dem der hiesige Beklagte ein Versäumnisurteil gegen die Klägerin erwirkte. Der Beklagte begann mit der Betreibung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil. Im anschließenden Einspruchsverfahren schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Beklagte verpflichtete, sämtliche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einzustellen. Der Beklagte stellte trotz des Vergleichs und trotz Aufforderung durch die Klägerin die Zwangsvollstreckung aber nicht vollständig ein. Deshalb erhob die Klägerin Vollstreckungsgegenklage beim LG mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil für unzulässig zu erklären und den Beklagten zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils zu verurteilen. Nach Klageerhebung kam der Beklagte dem Begehren der Klägerin nach, und die Parteien erklärten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt. Sie streiten um die Kosten.
Das LG legte dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auf, da es der Auffassung ist, die Vollstreckungsabwehrklage gegen die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil sei zulässig und begründet gewesen. Anders das OLG, das auf Rechtsbeschwerde des Beklagten hin die Kosten der Klägerin auferlegt hat. Das OLG ist der Auffassung, die Vollstreckungsabwehrklage sei mangels Rechtsschutzinteresse unzulässig gewesen. Das OLG weist auf die Leitsatzentscheidung des BGH vom 16. Juni 2004 (IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1781) hin. Danach hat der Vollsteckungsschuldner ein Wahlrecht zwischen der Klauselerinnerung aus § 732 ZPO und einer Vollstreckungsgegenklage analog § 767 Abs. 1 ZPO, wenn er gegen die Zwangsvollstreckung aus einem unwirksamen Titel vorgehen will. Laut BGH fehlt für eine Klage analog § 767 Abs. 1 ZPO trotz gleichzeitiger Möglichkeit der Klauselerinnerung nicht das Rechtsschutzinteresse. Jedenfalls, so der BGH im Jahre 2004, sei es statthaft mit einer Klage aus § 767 Abs. 1 ZPO eine weitere Klage analog § 767 Abs. 1 ZPO zu verbinden, deren Streitgegenstand die Wirksamkeit des Titels ist. Das OLG interpretiert diese Grundsatzentscheidung des BGH (wohl aufgrund des Wörtchens „jedenfalls“) derart, dass eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO zwar statthaft sein kann, allerdings nur wenn es möglich sei, diese mit einer „normalen“ Vollstreckungsabwehrklage zu verbinden. Also nur dann, wenn gegen die Zwangsvollstreckung aus dem Titel auch tatsächlich materielle Einwendungen (gegen den titulierten Anspruch) erhoben würden. Nach Auffassung des OLG ist der Vollstreckungsgegner daher auf die Klauselerinnerung nach § 732 ZPO beschränkt, soweit es ihm ausschließlich darum geht, die Wirkungslosigkeit des Titels (isoliert) festzustellen.
Dieser Auffassung des OLG widerspricht der BGH. Der BGH erweitert in der vorliegenden Entscheidung seine Rechtssprechung aus dem Jahre 2004 und stellt klar, dass die Zulässigkeit einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO nicht davon abhängt, dass sie gemeinsam mit einer Vollstreckungsabwehrklage erhoben wird. Für eine derartig einschränkende Voraussetzung fehlt aus Sicht des BGH jeglicher sachlicher Grund. Durch den Abschluss des Vergleichs verliert das Versäumnisurteil auch ohne Ausspruch durch das Gericht seine Wirksamkeit. Dennoch stellt es aber kein Nichturteil oder ein nichtiges Urteil dar. Daher besteht weiterhin der Rechtsschein der Vollstreckungsfähigkeit. Der Sache nach geht es um die Vollstreckungsfähigkeit des vorläufig vollstreckbaren Titels, welche nach der Systematik der ZPO nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage beseitigt werden kann, so dass die analoge Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO hier gerechtfertigt ist.
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Schon vor dieser aktuellen Entscheidung war die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO ein klassisches Klausurproblem im 2. Staatsexamen. Insbesondere im Rahmen der immer häufiger werdenden Anwaltsklausuren sollte an diese Möglichkeit (neben oder anstelle einer Klauselerinnerung) gedacht werden. Die Klauselerinnerung nach § 732 ZPO muss stets im Rechtsschutzinteresse diskutiert werden. Bei der Frage, welcher Rechtsbehelf zu wählen ist, sind die Vor- und Nachteile abzuwägen (Zuständigkeiten, Entscheidungsinhalt etc.). Ein Vorrang der Klauselerinnerung besteht nicht. Die Klauselerinnerung richtet sich nur gegen die jeweilige vollstreckbare Ausfertigung, während die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO die Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt beseitigt. Das bietet Vorteile.
Zu beachten ist, dass der Klageantrag ausdrücklich die analoge Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO beinhalten muss, da eine direkte Anwendung zur Unstatthaftigkeit der Klage führen würde.
Mein Leitsatz: Die Vergleichsparteien können den von ihnen geschlossenen Prozessvergleich sowohl gegenüber der anderen Vergleichspartei als auch gegenüber dem Gericht widerrufen, wenn sie nichts anderes vereinbart haben.
Zur Bedeutung in Klausuren: Sowohl für Anwaltsklausuren als auch für Klausuren mit Vertragsgestaltung von höchstem Interesse.
Zum Problem: In einem gerichtlichen protokollierten Vergleich hieß es: "Den Parteien bleibt vorbehalten, den Vergleich bis zum 23. September 2003 zu widerrufen“. Die Beklagte widerrief am letzten Tage der Widerrufsfrist den Prozessvergleich gegenüber dem Gericht. Die Klägerin hielt den Widerruf nicht für wirksam, weil er nicht bei ihr eingegangen war. Klar ist, dass in erster Line der Parteiwille entscheidet, der hier aber dem protokollierten Vergleich nicht zu entnehmen war. Wie ist die Rechtslage in den Fällen, in denen die Parteien zu der Frage, an wen der Widerruf zu richten ist, keinen Willen geäußert haben. Die Lösung hat etwas mit der Doppelnatur des Prozessvergleichs zu tun:
Nach RGZ 161, 255 und BGH LM BGB § 130 BGB Nr. 2 S. 2 sowie BGH ZZP 71, 454, 455 wurde weithin die Auffassung vertreten, dass der Vorbehalt des Widerrufs zum materiellrechtlichen Teil des Prozessvergleichs gehört. Folge: Bei Fehlen einer Vereinbarung über die Empfangszuständigkeit kann der Widerruf als empfangsbedürftige Willenserklärung nach § 130 BGB nur gegenüber dem Vergleichspartner wirksam erklärt werden; allerdings darf man in den Vergleich oft eine stillschweigende Vereinbarung über die Empfangszuständigkeit des Gerichts hineininterpretieren (etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 256; OLG Köln NJW 1990, 1369; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 123).
Diese komplizierten und oft sogar gewagten Konstruktionen können wir jetzt vergessen. Nach der Entscheidung des BGH vom 30.09.2005 ist der Prozessvergleich zwar ein Vertrag, der eine Doppelnatur (Prozesshandlung und privatrechtliches Rechtsgeschäft) aufweist. Doch bildet der Prozessvergleich eine Einheit aus prozessualen Wirkungen und materiellrechtlichen Regelungen. Da er nur wirksam ist, wenn sowohl die materiellrechtlichen Voraussetzungen für einen Vergleich als auch die prozessualen Anforderungen an eine wirksame Prozesshandlung erfüllt sind, reicht es für den Widerruf aus, wenn er entweder gegenüber der anderen Partei oder gegenüber dem Gericht widerrufen wird. In beiden Fällen verliert er die Wirksamkeit.
Die Lösung des BGH überzeugt aus 2 Gründen: Er entspricht zum Einen der gesetzlichen Lösung, welche die ZPO für den Spezialfall des § 278 VI ZPO vorsieht. Zum Anderen dient er der Rechtssicherheit, weil jetzt sicher gestellt ist, dass ein wirksamer Widerruf nicht von komplizierten Überlegungen abhängig ist.
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Wer einen Prozessvergleich erarbeitet, sollte eher eine andere Formulierung wählen als diejenige, die laut Sachverhalt das erstinstanzliche Landgericht protokolliert hat. Bewährt scheint die Formulierung zu sein: "Die Parteien behalten sich den Widerruf des Vergleichs durch schriftliche Anzeige bei Gericht/zu den Gerichtsakten bis zum ... vor." Die "Anzeige zu den Gerichtsakten" darf allerdings nicht dahin missverstanden werden, dass wirklich der Eingang auf der Geschäftsstelle des Gerichts erforderlich ist, Eingang bei Gericht genügt (vgl. OLG Hamm, U. v. 06.12.2005 - AZ.: 3 U 183/04, MDR 2005, 1071). Andererseits hat die Formulierung schon ihren Sinn. Sie soll bewirken, dass der Widerruf ordnungsgemäß den Gerichtsakten mit Aktenzeichen und Parteibezeichnung zugeordnet werden kann. Eine erschwerte Zuordnung würde dazu führen, dass die Rechtssicherheit verloren ginge, weil die Gegenseite nach Fristablauf zu Recht davon ausgehen würde, dass der Vergleich nicht widerrufen wurde, obwohl der Widerruf zwar vorgelegen hat, dem Vorgang aber wegen mangelhafter Parteibezeichnung oder fehlender bzw. falscher Angabe des Aktenzeichens nicht zugeordnet werden konnte.
Mein Leitsatz: Mietforderungen aus einem Wohnraummietverhältnis können im Urkundenprozess nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden.
Zur Bedeutung in Klausuren: Dass Mietforderungen im Urkundenprozess geltend gemacht werden können, sollte bekannt sein. Besonders in Anwaltsklausuren muss ev. eine Empfehlung für den Urkundenprozes ausgesprochen werden.
Zum Problem: Nach einem Beschluss des BGH vom 10.03.1999 (XII ZR 321/97 = NJW 1999, 1408 = WM 1999, 1286 unter II) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkundenprozess nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden. Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des Urkundenprozesses für die Geltendmachung rückständiger Wohnraummiete statthaft ist.
Nach einer starken Mindermeinung ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozess jedenfalls dann nicht statthaft, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet (AG Brandenburg, NZM 02, 382; LG Göttingen, NZM 00, 1053; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB, Rn. 434 i. V. m. Rn. 370 ff.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., V Rdnr. 37; Blank, NZM 00, 1083,1085 ff.; Eisenhardt, MDR 1999, 901 ff.). Hauptargumente: (1) Durch den Urkundenprozess würden Vorschriften des sozialen Mietrechts, insbesondere § 536 IV BGB und § 556b II BGB unterlaufen. Diese Vorschriften sollten dem Wohnungsmieter eine Möglichkeit zur raschen Anpassung der Miete an den verschlechterten Zustand der Mietsache einräumen (Blank, NZM 00, 1086). Der Mieter, der regelmäßig nicht in der Lage ist, Mängel der Mietsache mit den im Urkundenprozeß zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, wäre aufgrund des „ersten Urkundenanscheins“ zunächst zur Zahlung zu verurteilen. (2) Das Vorliegen eines Sachmangels hat zur Folge, dass der Vermieter die Höhe der Miete nicht mehr allein durch Urkunden im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO beweisen kann.
Herschende Meinung (LG Frankfurt, NZM 00, 541 = WuM 00,314 = NJW-RR 00, 1464; AG Hannover, MDR 03, 326; Bub/Treier/Fischer,Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VIII Rn. 41; Scholz in Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rn. 124 ff.; Braun in MK-ZPO, 2. Aufl., vor § 592 ZPO, Rn. 3 a; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl.,§ 592 ZPO, Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 592 ZPO, Rn. 3; Börstinghaus, NZM 98, 89, 90 f.; Heim, ZMR 99, 372, 374; Kraemer, WuM 00, 516; Malitz, MDR 97, 899 f.; Michalski, ZMR 96, 637 ff.; Sturhahn, NZM 04, 441 ff.): Die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozess ist statthaft.
Der BGH hat sich der letztgenanten Ansicht angeschlossen. Regeln des sozialen MIetrechts, also des materiellen Rechts (§§ 536 IV, 556b II BGB), können das Verfahrensrecht nicht beeinflussen. Ergeht ein Vorbehaltsurteil, so hat der Mieter nach §§ 708 Nr. 4, 711 Satz 1 ZPO die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Würde die Vollstreckung dem Mieter einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat auf seinen Antrag das Gericht nach § 712 ZPO bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorbehaltsverfahrens die Vollstreckung eine Schutzanordnung zu treffen. Geradezu falsch ist die Ansicht der Mindermeinung aber bezüglich des Nachweises der Mangelfreiheit der Sache. Denn diesen Beweis muss nicht der Vermieter führen, sondern der Mieter, da er eine rechtsvernichtende Einwendung vorträgt.
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Man sollte sich die Entscheidung unbedingt merken. In der Anwaltsklausur gibt es sicherlich Pluspunkte, wenn auf die Möglichkeit des Urkundenprozesses hingewiesen wird. Dabei ist nicht nur an den Rechtsstreit über eine Mietforderung zu denken, sondern an jeden Prozess, in dem durch Vorlage der Vertragsurkunde der Nachweis der Zahlungspflicht der Gegenseite geführt werden kann.
Mein Leitsatz: Der Erfüllungseinwand steht dem Schuldner sowohl über die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO als auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 II ZPO zu.
Zur Bedeutung für Klausuren: Die Entscheidung muss man für die Zwangsvollstreckungsklausur (NRW: C-Klausur) kennen.
Zum Problem: Es geht um die Frage, ob der Schuldner den Einwand, er habe die titulierte Klageforderung erfüllt, nur mit eigener Vollstreckungsgegenklage erheben kann oder ob er damit schon im Zwangsvollstreckungsverfahren durchdringen kann. Im vorliegenden Fall war der Schuldner verurteilt worden, Betonplatten auf dem Grundstück zu verlegen, damit der Gläubiger es befahren konnte. Das tat er, nach Behauptung des Gläubigers aber nicht gut genug. Wäre der Schuldner mit seinem Erfüllungseinwand nicht zu hören gewesen, hätte der Prozessrichter ihn zunächst einmal zur Zahlung eines Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme durch den Gläubiger gemäß § 887 II ZPO verurteilen müsen (Das ist eine Vollstreckungsmaßnahme aus der sog. Individualzwangsvollstreckung). Der Schuldner hätte dagegen die Klage nach § 767 ZPO erheben müssen. Ein mühseliger Weg. In NRW wurde bislang erwartet , dass sich der Referendar der Meinung des OLG Hamm (MDR 1977,411) und des RG (RGZ 21, 379) anschloss. Das Hauptargument des OLG Hamm lautet etwa so: Die Entscheidung über den Erfüllungseinwand im Vollstreckungsverfahren erwächst nicht in Rechtskraft. Ließe man den Einwand der Erfüllung im Vollstreckungsverfahren zu, könnte der Schuldner mit immer wieder neuen Behauptungen das Vollstreckungsverfahren ohne eine Vorschussleistung in die Länge ziehen und so die berechtigten Interessen des Gläubigers auf Durchsetzung seines rechtskräftigen Titels unterlaufen. Schließlich besteht auch die Gefahr widersprechender Entscheidungen, wenn der Schuldner im Vollstreckungsverfahren unterliegt und danach die Vollstreckungsgegenklage erhebt.
Die Lösung des BGH: Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt.
Wortlaut des § 887 II ZPO. Zitat: "Schon der Wortlaut des § 887 ZPO spricht dafür, dass die Nichterfüllung der geschuldeten Handlung eine tatbestandliche Voraussetzung für den Erlass des Ermächtigungsbeschlusses ist. Die anders lautende Formulierung des § 888 ZPO steht dem nicht entgegen. Im Zusammenhang mit § 887 ZPO gelesen, lässt sich ihr Wortlaut unschwer dahin verstehen, dass an das Merkmal der Nichterfüllung in § 887 ZPO angeknüpft und nur der unterschiedliche Anwendungsbereich deutlich hervorgehoben wird."
Wille des Gesetzgebers. Zitat: "Die Erheblichkeit des Erfüllungseinwands im Verfahren nach § 887 ZPO entspricht auch der Annahme des Gesetzgebers, der die Kostenvorschrift des § 891 Satz 3 ZPO mit der 2. Zwangsvollstreckungsnovelle vom 17.12.1997 (BGBl I, 3039) neu gefasst hat, „um der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass Vollstreckungsanträge des Gläubigers nur teilweise erfolgreich sind, zum Beispiel wenn der Schuldner nachweist, dass er die vertretbare oder unvertretbare Handlung teilweise erfüllt hat…“ (vgl. insow. die Entwurfsbegr. BT-Dr 13/341, S. 41)."
Prozessökonomie. Zitat: "Die Prüfung des Erfüllungseinwands im Ermächtigungsverfahren nach § 887 ZPO statt erst bei der Vollstreckungsgegenklage kann prozessökonomisch sinnvoll sein. Eine Beweiserhebung über die Einwendungen des Schuldners ist, soweit nötig, in beiden Verfahren möglich und liegt stets in den Händen des Prozessgerichts. Das Vollstreckungsgericht ist im Verfahren nach § 887 ZPO ohnehin grundsätzlich verpflichtet, Beweis zu erheben, beispielsweise durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Höhe des notwendigen Kostenvorschusses nach § 887 II ZPO (vgl. BGH, NJW 1993, 1395)."
Noch Prozessökonomie: Kein Beschleunigungseffekt bei Verweisung auf die Vollstreckungsgegenklage. Das war der bislang maßgebliche Grund, weshalb der Erfüllungseinwand im Verfahren nachc § 887 II ZPO versagt wurde. Zitat: "Das Vollstreckungsverfahren würde auch nicht beschleunigt, wenn man den Schuldner auf den Weg der Vollstreckungsgegenklage verweisen würde. Nähmen die Gläubiger im vorliegenden Fall mit dem von der Schuldnerin zu leistenden Kostenvorschuss eine (erneute) Verlegung der Waschbetonplatten vor, wäre die Arbeit der Schuldnerin beseitigt und sie verlöre die Möglichkeit, für die Erfüllung Beweis zu erbringen. Bei Erhebung der Vollstreckungsgegenklage müsste der Schuldnerin mithin Vollstreckungsaufschub nach § 769 ZPO gewährt werden. Durch die Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage würde das Verfahren angesichts der im Verfahren einzuhaltenden Fristen somit letztlich verzögert. Im Übrigen wäre im vorliegenden Fall auch nach der vom RG (RGZ 167, 328) vertretenen Meinung das Vollstreckungsgericht zur Entscheidung über den Einwand zuständig, weil es darum geht, ob die von der Schuldnerin unstreitig vorgenommenen Handlungen das sind, was der Titel ihr gebietet. Diese Frage kann das Prozessgericht als Vollstreckungsgericht auf Grund seiner Kenntnis vom Inhalt des Rechtsstreits am ehesten entscheiden."
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Wer den guten Gründen des OLG Hamm auch weiterhin folgen will, muss sich zumindest sorgfältig mit dem Beschluss des BGH auseinandersetzen. Das Rechtsschutzinteresse wird der Klage aus § 767 ZPO nicht fehlen, auch wenn der Erfüllungseinwand schon in der Vollstreckung erhoben werden kann, denn das Urteil nach § 767 ist rechtskraftfähig, geht daher weiter als der Beschlus nach § 887 II ZPO. In der Anwaltsklausur wird der Referendar innerhalb der Zweckmäßigkeitserwägungen überlegen müssen, wo er den Erfüllungseinwand erhebt, in der Zwangsvollstreckung oder im Verfahren nach § 767 ZPO.
Mein Leitsatz: Eine Klage, deren Zulässigkeit nach § 15a EGZPO und dem dazu bestehenden Landesrecht die Durchführung eines Güteversuchs vor einer Schlichtungsstelle voraussetzt, ist nur dann zulässig, wenn das Schlichtungsverfahren der Klageerhebung vorausgegangen ist. Seine Nachholung bis zum letzten Termin zur mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz führt nicht zur Zulässigkeit der Klage
Zur Bedeutung für Klausuren: Es geht um § 15a EGZPO, der den Referendaren oft nicht besonders bekannt ist, in den Klausuraufgaben aber hin und wieder eine beträchliche Bedeutung spielt. Nach allen Landesschlichtungsgesetzen, die auf § 15a EGZPO beruhen (so auch nach § 37a Abs. 1 Nr. 1 des saarländischen Landesschlichtungsgesetzes, der hier anzuwenden war) ist in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 600 € nicht übersteigt, eine Klage erst zulässig, nachdem die Gütestelle versucht hat, die Streitigkeit im Schlichtungsverfahren einvernehmlich beizulegen.
Zum Problem: Der Schlichtungsversuch ist Prozessvoraussetzung. Von Prozessvoraussetzungen wissen wir, dass sie nachgeholt werden können. Also müsste es reichen, wenn der Schlichtungsversuch während des Rechtsstreits unternommen wird und die Bescheinigung über den erfolglosen Versuch spätestens in der letzen mündlichen Verhandlung vorgelegt wird (so auch OLG Hamm, MDR 2003, 387; AG Königstein, NJW 2003, 1955; Wolf in MK-ZPO, Aktualisierungsband, § 15a EGZPO, Rn. 4; Friedrich, NJW 2002, 799; 2003, 3534; Mankowski, EWiR 2002, 348; Schmidt, DAR 2001, 486; Unberath, JR 2001, 355, 356 f.).
Dagegen spricht der Wortlaut des Landesschlichtungsgesetzes, wonach die Klage erst zulässig ist, wenn die Schlichtung versucht wurde (LG Ellwangen, NJW-RR 2002, 936; LG Karlsruhe, Justiz 2003, 265; AG München, NJW-RR 2003, 515; AG Nürnberg, NJW 2001, 3489; NJW-RR 2002, 430; MDR 2002, 1189; AG Rosenheim, NJW 2001, 2030; AG Wuppertal, ZInsO 2002, 91 f.; Beunings, AnwBl. 2004, 84; Fricke, VersR 2000, 1195; Schläger, ZMR 2000, 506; Stickelbrock, JZ 2002, 636 f.; Wesche, MDR 2003, 1032 Fn. 36; Wetekamp, NZM 2001, 616).
Die Lösung des BGH: Das obligatorische Streitschlichtungsverfahren muss der Klageerhebung zwingend vorausgehen. Es kann nicht nachgeholt werden. Als Gründe führt der BGH an:
Wortlaut des § 15a EGZPO. Zitat: "Danach kann durch Landesgesetz bestimmt werden, daß die Erhebung der Klage erst zulässig ist, nachdem die Streitschlichtung versucht worden ist. Diesen Wortlaut haben die Landesschlichtungsgesetze übernommen, so auch der hier einschlägige § 37a des saarländischen Landesschlichtungsgesetzes. Durch den Wortlaut wird zum Ausdruck gebracht, daß die Durchführung des Schlichtungsverfahrens nicht nur besondere Prozessvoraussetzung sein soll, die (erst) zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muß, sondern daß schon die Erhebung der Klage nur dann zulässig ist, wenn das Schlichtungsverfahren bereits durchgeführt wurde."
Wille des Gesetzgebers. Der BGH verweist auf den Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der außergerichtlichen Streitbeilegung vom 4.5.1999 (BT-Drs. 14/980, S. 6), wo es zu zu § 15a EGZPO heißt: "Ist durch Landesrecht ein obligatorisches Güteverfahren vorgeschrieben, so muß der Einigungsversuch der Klageerhebung vorausgehen. Eine ohne diesen Versuch erhobene Klage ist unzulässig."
Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens. Zitat: "In der Gesetzesbegründung zu § 15a EGZPO (BT-Drs. 14/980, S. 5) ist dazu ausgeführt, angesichts des ständig steigenden Geschäftsanfalls bei den Gerichten sei es notwendig, Institutionen zu fördern, die im Vorfeld der Gerichte Konflikte beilegen. Neben einer Entlastung der Justiz werde durch eine Inanspruchnahme von Schlichtungsstellen erreicht, dass Konflikte rascher und kostengünstiger bereinigt werden könnten. Durch die Öffnungsklausel werde den Ländern, in denen ein hinreichendes Netz von Gütestellen bestehe oder in kurzer Zeit geschaffen werden könne, ermöglicht, ohne Mitwirken des Bundes zu versuchen, den Arbeitsanfall bei ihren Gerichten zu vermindern."
Kein Argument ist nach Ansicht des BGH die Prozessökonomie. Zitat: "Prozeßökonomische Überlegungen dürfen sich angesichts der aufgezeigten Problemlage nicht nur auf den gerichtlichen Prozeß beziehen. Sicher erscheint es auf den ersten Blick wenig sinnvoll, eine Klage abzuweisen, wenn diese nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens sogleich wieder erhoben werden kann. Prozeßökonomische Überlegungen müssen im vorliegenden Zusammenhang aber die vom Gesetzgeber angestrebte Neuregelung des Verfahrensganges unter Einschluß des zwingend vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens in den Blick nehmen. Bei dieser Sichtweise erweist sich die Zulassung einer Nachholung des Verfahrens als nachgerade kontraproduktiv und damit ersichtlich nicht prozeßökonomisch."
Ergebnis für die Klausurbearbeitung: Der Referendar muss darauf achten, ob die Bescheinigung über den Schlichtungsversuch schon bei Klageerhebung vorlag. Natürlich kann die Bescheinigung auch noch nachgereicht werden. Das Schlichtungsverfahren muss aber dem Rechtsstreit vorausgegangen sein. In der Urteilsklausur ist eine Klage ohne vorausgegangenes Schlichtungsverfahren unzulässig. Da keine Urteilsklausur mit dem Ergebnis endet, dass die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen wird, muss der Referendar prüfen, ob die fehlende Prozessvoraussetzung nicht geheilt werden kann. Das muss bei rügeloser Einlassung gemäß § 295 ZPO möglich sein. In der Anwaltsklausur aus Klägersicht wird der Referendar prüfen müssen, wie sein Mandant nach bereits erhobener Klage ohne vorausgegangenes Schlichtungsverfahren wieder ins Spiel kommt. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nützt ihm nach der BGH-Rspr. nichts, denn er kann den Schlichtungsversuch allenfalls nachholen, was aber die bereits erhobene klage nicht zulässig macht. Es wird dem Mandanten in solchen Fällen nichts anderes übrig bleiben, als die Klage zurückzunehmen und einen Schlichtungsversuch zu unternehmen. Natürlich bleibt auch die Möglichkeit, das Schlichtungsverfahren zu umgehen, etwa durch Einleitung eines Mahnverfahrens oder eines Eilverfahrens. Denn in solche Fälle sehen die einschlägigen Landesschlichtungsgesetze ein Schlichtungsverfahren gar nicht vor.
